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17 de Agosto de 2022

Teoria da perda de uma chance é cabível em erro médico?

A teoria da perda de uma chance é um bem jurídico autônomo capaz de surtir indenização para reparar aquilo que já foi. Assim, ela busca recompor a chance real que a vítima tinha e que provavelmente teria, não fosse a conduta ilícita praticada. Saiba mais o que é a teoria da perda de uma chance e como ela se caracteriza!

Erick Sugimoto, Estudante de Direito
Publicado por Erick Sugimoto
mês passado

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Você vai encontrar os seguintes tópicos:

  • Teoria da perda de uma chance: conceito;
  • O que é a teoria da perda de uma chance?
  • Quais os requisitos da teoria da perda de uma chance?
  • O que caracteriza a perda de uma chance?
  • Teoria da perda de uma chance é cabível em erro médico?

Teoria da perda de uma chance: conceito.

A perda de uma chance foi criada pela jurisprudência francesa com o objetivo de sanar as lacunas da responsabilidade civil. Segundo Daniel Amaral Carnaúba [1], essa técnica trabalha com o deslocamento da reparação: a responsabilidade retira sua mira da vantagem aleatória e, naturalmente, intangível, e elege a chance como objeto a ser reparado.

Na teoria da perda de uma chance:

  • Não se vislumbrará o dano efetivo mencionado, sequer se responsabilizará o agente causador por um dano emergente, ou por eventuais lucros cessantes, mas por algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa, que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado.
  • Incide em situações de responsabilidade contratual e extracontratual, desde que séria e real a possibilidade de êxito, o que afasta qualquer reparação no caso de uma simples esperança subjetiva ou mera expectativa aleatória [2]

Como complemento ao primeiro tópico, o TJMG [3] escreve que: “A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance se refere a casos em que o dever de indenizar nasce no caso de alguém, por sua conduta, tolher de outrem a oportunidade de tentar obter resultado útil ou tentar evitar um prejuízo.”

O que é a teoria da perda de uma chance?

Essa teoria é aplicada quando é possível identificar quem foi o causador do dano. Mas não é possível identificar a extensão desse dano. Ela é utilizada em situações em que há o desaparecimento de uma oportunidade de proveito em favor da pessoa lesada.

Desse modo, quando falamos da teoria da perda de uma chance há sempre uma certeza quanto à autoria do fato que frustrou a oportunidade e uma incerteza quanto à existência ou à extensão dos danos decorrentes desse fato.

Um exemplo disso seria quando uma pessoa impede a outra de participar de um concurso de perguntas e respostas. Neste caso, houve a identificação de quem causou o impedimento.

A única incerteza é qual seria o resultado do concurso se tal pessoa tivesse participado. Além disso, quais os benefícios que seriam auferidos por ela, caso participasse até o fim. É essa incerteza que caracteriza a teoria da perda de uma chance.

Quais os requisitos da teoria da perda de uma chance?

Segunda a jurisprudência, a perda de uma chance possui os seguintes requisitos:

  • De uma chance concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefício ou sofrer um prejuízo;
  • Que a ação ou omissão do defensor tenha nexo causal com a perda da oportunidade de exercer a chance (sendo desnecessário que esse nexo se estabeleça diretamente com o objeto final);
  • Atentar para o fato de que o dano não é o benefício perdido, porque este é sempre hipotético ( REsp n. 1.254.141/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4/12/2012, DJe de 20/2/2013.)

Sobre o requisito 1, precisa ser um dano concreto que saia do plano subjetivo e seja algo que realmente poderia acontecer. Caso não consiga provar isso, tal circunstância será considerada mero ato fantasioso. Vejamos a decisão 1:

“A teoria da perda de uma chance não se presta a reparar danos fantasiosos, não servindo ao acolhimento de meras expectativas, que pertencem tão somente ao campo do íntimo desejo, cuja indenização é vedada pelo ordenamento jurídico, mas sim um dano concreto (perda de probabilidade). A indenização será devida, quando constatada a privação real e séria de chances, quando detectado que, sem a conduta do réu, a vítima teria obtido o resultado desejado. ( REsp n. 1.540.153/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 6/6/2018.).”

Decisão 2:

“Não basta que a parte tenha sido frustrada na realização de algum ato qualquer para que haja direito à indenização pela perda de uma chance, é mister que o ato obstado seja qualificado pela expectativa real de lhe gerar alguma vantagem, o que não se vislumbra na hipótese de venda de veículo automotor que continuou sendo usado pelo proprietário.(TJPR - 18ª C.Cível - 0002246-84.2019.8.16.0194 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR PERICLES BELLUSCI DE BATISTA PEREIRA - J. 16.11.2020).”

Decisão 3:

"Ação de INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS”. PASSAGEM AÉREA ADQUIRIDA PARA PARTICIPAR DE LICITAÇÃO. CANCELAMENTO DE VOO. DANO MORAL QUE NÃO É PRESUMIDO. PESSOA JURÍDICA QUE PRECISA COMPROVAR DANO A SUA HONRA OBJETIVA. AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. COMPROVAÇÃO EFETIVA DA CHANCE PERDIDA NÃO DEMONSTRADA. MERA EXPECTATIVA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 10ª C.Cível - 0001390- 79.2017.8.16.0101 - Jandaia do Sul - Rel.: DESEMBARGADORA ANGELA KHURY - J. 30.03.2020).

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O que caracteriza a perda de uma chance?

A doutrina caracteriza essa teoria da seguinte forma:

“A perda de uma chance se caracteriza quando o agente frustra à vítima a oportunidade de ganho, a qual, embora incerta, apresenta contornos de probabilidade. Para a aplicação da perda de uma chance no âmbito da responsabilidade civil, faz-se necessário que a chance seja séria e real, excluindo-se, portanto, meras expectativas e possibilidades hipotéticas, eis que o dano se consubstancia na frustração da possibilidade de se alcançar um resultado muito provável.”

A título de complemento, Sérgio Cavalieri Filho escreve que:

“Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante. Deve-se, pois, entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda. (...). A vantagem esperada pelo lesado não pode consistir numa mera eventualidade, suposição ou desejo, do contrário estar-se-ia premiando os oportunismos, e não reparando oportunidades perdidas. Não se deve, todavia, olhar para a chance como perda de um resultado certo porque não se terá certeza de que o evento se realizará. Deve-se olhar a chance como a perda da possibilidade de conseguir um resultado ou de se evitar um dano; deve-se valorar as possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado para ver se são ou não relevantes para o ordenamento. (In Programa de responsabilidade civil. 9ª ed. São Paulo: Atlas. 2010, p. 77).”

Teoria da perda de uma chance é cabível em erro médico?

Sim[4]. No entanto, é necessário provar que o paciente lesado perdeu a possibilidade de um benefício.

A exemplo, se o paciente tivesse sido internado a tempo ou operado imediatamente talvez não tivesse falecido. A omissão médica, embora culposa, não é, a rigor, a causa do dano, apenas faz com que o paciente perca uma possibilidade. Apenas nesses casos é possível caracterizar perda de uma chance por erro médico.

“Em última instância, o problema gira em torno do nexo causal entre a atividade médica (ação ou omissão) e o resultado danoso consistente na perda da chance de sobrevivência ou cura. A atividade médica, normalmente omissiva, não causa a doença ou a morte do paciente, mas faz com que o doente perca a possibilidade de que a doença possa vir a ser curada (Sérgio Cavalieri Filho).”

Outro exemplo disso, seria uma vítima baleada e que foi encaminhada para um hospital particular. O quadro clínico estava estável. Ela foi levada para o hospital público municipal onde houve perda de sangue progressivamente, levando ao agravamento do quadro clínico.

O fato da vítima ser levada para outro hospital acarretou no agravamento de seu estado, o que gerou a privação da chance de recuperação dos ferimentos sofridos, caracterizando, assim, a teoria da perda de uma chance por erro médico.

Neste caso, houve a incidência da responsabilidade objetiva sobre o hospital particular. Isto porque, segundo o laudo pericial, a perda de sangue acarretou na necessidade de intervenção cirúrgica. Paciente não resistiu aos ferimentos [5].

Repare que a teoria da perda de uma chance, no lugar de reparar aquilo que teria sido (providência impossível), volta-se ao passado, buscando a reposição do que foi.

É nesse momento pretérito que se verifica se a vítima possuía uma chance. É essa chance, portanto, que lhe será devolvida sob a forma de reparação [6]. Devido a isso, essa chance é considerada um bem jurídico autônomo, cuja violação pode ensejar indenização pelo prejuízo [7].

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A doutrina especializada vem mencionando que a Teoria da Perda da Chance nas hipóteses de erro médico não vem sendo pacificamente aceita no direito comparado. Tanto Fernando Noronha (op. cit.), como Rafael Peteffi da Silva (Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance: uma análise de direito comparado e brasileiro, São Paulo: Atlas, p. 222 e ss.) dão conta da existência de viva controvérsia no direito francês acerca da matéria. Assim, a partir do trabalho pioneiro de René Savatier, que em primeiro lugar enxergou a diferença aqui apontada, diversos autores vêm negando a aplicação da teoria da perda da chance à seara médica. ( REsp n. 1.254.141/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4/12/2012, DJe de 20/2/2013.)

  1. (CARNAÚBA, Daniel Amaral. A responsabilidade civil pela perda de uma chance: a técnica na jurisprudência francesa. In: Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 922, ago, 2012).

  2. ( AgInt nos EDcl no REsp n. 1.145.118/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 25/10/2017.).

  3. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.12.180793-7/001, Relator (a): Des.(a) José Marcos Vieira , 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/04/2018, publicação da súmula em 4"target="_blank"rel="nofollow">04/ 05/ 2018)

  4. Ao verificar a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance nos casos de erro médico, no julgamento do REsp 1.662.338, a Terceira Turma consignou, com base nos precedentes do tribunal: "A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico, na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas de cura do paciente".

  5. (TJPR - 1ª C.Cível - 0023065-83.2018.8.16.0030 - Foz do Iguaçu - Rel.: DESEMBARGADOR VICENTE DEL PRETE MISURELLI - J. 04.07.2022)

  6. ( REsp n. 1.540.153/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 6/6/2018.). (grifo nosso)

  7. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.12.180793-7/001, Relator (a): Des.(a) José Marcos Vieira , 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/04/2018, publicação da súmula em 4"target=" _blank "rel=" nofollow ">04/ 05/ 2018)

A perda de uma chance: o que é e quando ocorre nos casos em que se discute o “erro médico”? Acesso em: 10 julho de 2022

DIREITO CIVIL. CÂNCER. TRATAMENTO INADEQUADO. REDUÇÃO DAS POSSIBILIDADES DE CURA. ÓBITO. IMPUTAÇÃO DE CULPA AO MÉDICO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O STJ vem enfrentando diversas hipóteses de responsabilidade civil pela perda de uma chance em sua versão tradicional, na qual o agente frustra à vítima uma oportunidade de ganho. Nessas situações, há certeza quanto ao causador do dano e incerteza quanto à respectiva extensão, o que torna aplicável o critério de ponderação característico da referida teoria para a fixação do montante da indenização a ser fixada. Precedentes. 2. Nas hipóteses em que se discute erro médico, a incerteza não está no dano experimentado, notadamente nas situações em que a vítima vem a óbito. A incerteza está na participação do médico nesse resultado, à medida que, em princípio, o dano é causado por força da doença, e não pela falha de tratamento. 3. Conquanto seja viva a controvérsia, sobretudo no direito francês, acerca da aplicabilidade da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance nas situações de erro médico, é forçoso reconhecer sua aplicabilidade. Basta, nesse sentido, notar que a chance, em si, pode ser considerado um bem autônomo, cuja violação pode dar lugar à indenização de seu equivalente econômico, a exemplo do que se defende no direito americano. Prescinde-se, assim, da difícil sustentação da teoria da causalidade proporcional. 4. Admitida a indenização pela chance perdida, o valor do bem deve ser calculado em uma proporção sobre o prejuízo final experimentado pela vítima. A chance, contudo, jamais pode alcançar o valor do bem perdido. É necessária uma redução proporcional. 5. Recurso especial conhecido e provido em parte, para o fim de reduzir a indenização fixada. ( REsp n. 1.254.141/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4/12/2012, DJe de 20/2/2013.)

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA. ERRO MÉDICO. VÍTIMA DE DISPARO DE ARMA DE FOGO. ENCAMINHAMENTO À HOSPITAL PARTICULAR. EXAMES PRELIMINARES. QUADRO CLÍNICO ESTÁVEL. ATESTADO. ENCAMINHAMENTO À HOSPITAL PÚBLICO MUNICIPAL. PERDA PROGRESSIVA DE SANGUE. NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. PACIENTE QUE NÃO RESISTIU AOS FERIMENTOS. LAUDO PERICIAL. CONSTATAÇÃO DE TRATAMENTO INICIAL INADEQUADO. ENCAMINHAMENTO INDEVIDO DA PACIENTE À OUTRA UNIDADE HOSPITALAR. SITUAÇÃO QUE AGRAVOU O SEU QUADRO CLÍNICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL EM QUE FOI PRESTADO O ATENDIMENTO INICIAL. CONFIGURADA. NEXO CAUSAL. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. APLICABILIDADE. PRIVAÇÃO DA CHANCE DE RECUPERAÇÃO DOS FERIMENTOS SOFRIDOS PELA VÍTIMA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MONTANTE INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. VALOR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL FRENTE AO CASO CONCRETO. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. EVENTO DANOSO. DANO REFLEXO AOS FAMILIARES. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. PENSIONAMENTO. TERMO FINAL. IDADE EM QUE A BENEFICIÁRIA COMPLETAR 25 ANOS DE IDADE. PRECEDENTES. DANOS MATERIAIS. DESPESAS COM FUNERAL E LUTO FAMILIAR. RESSARCIMENTO. NECESSIDADE. APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXADOS. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO. (TJPR - 1ª C.Cível - 0023065-83.2018.8.16.0030 - Foz do Iguaçu - Rel.: DESEMBARGADOR VICENTE DEL PRETE MISURELLI - J. 04.07.2022)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA CUMULADA COM PERDAS E DANOS. CONSTRUÇÃO. DIREITO DE VIZINHANÇA. AVARIAS CAUSADAS POR OBRAS EM IMÓVEL VIZINHO. APELO Nº 1, DOS RÉUS. PRELIMINARES. CARÊNCIA DE AÇÃO. AFASTAMENTO DA REVELIA. CITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE, NA HIPÓTESE. PERÍCIA REALIZADA POR ESPECIALISTA NOMEADO PELO JUÍZO. EMBASAMENTO TÉCNICO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS PROVAS. PRECEDENTES DESTA CÂMARA. RECURSO NÃO PROVIDO.APELO Nº 2, DOS AUTORES: CERCEAMENTO DE DEFESA. COMPLEMENTAÇÃO DO LAUDO. NÃO OCORRÊNCIA, NO CASO. INTELIGÊNCIA DO ART. 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 371 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CONDENAÇÃO DOS REQUERIDOS A REALIZAR REPAROS NO IMÓVEL DO AUTOR. CONGRUÊNCIA COM AS CONCLUSÕES DA PERÍCIA TÉCNICA. RAZOABILIDADE E EQUIDADE. LUCROS CESSANTES. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. MERA EXPECTATIVA DE VENDA DO IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.I. A conclusão da construção no transcorrer da nunciação de obra nova cumulada com indenização por perdas e danos não acarreta a carência de ação do autor, pois, o pleito suplementar demonstra a persistência do interesse de agir na demanda. II. “O comparecimento espontâneo, como ato que supre a citação da parte (art. 214, § 1º, do CPC/1973), também ocorre nos casos em que a procuração outorgada confere poderes gerais e contém dados específicos sobre o processo em que se dará a atuação. Precedentes.” ( AgInt no REsp 1390104/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 03/10/2019). (TJPR - 12ª C.Cível - 0046608-06.2021.8.16.0000 - Santo Antônio da Platina - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU CARLOS MAURICIO FERREIRA - J. 11.04.2022).III. O laudo técnico é elemento valorativo quando é elaborado no curso do processo com amplo contraditório, cujas conclusões são pela ocorrência de dano no imóvel do Autor. 2. Não constitui cerceamento de defesa, quando o laudo pericial passa pelo crivo do contraditório e o juiz ao sentenciar de forma tácita rechaça o novo pedido de perícia. Inteligência do princípio da instrumentalidade das formas e livre convencimento motivado. (TJPR - 17ª C.Cível - 0019611-85.2014.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADORA ROSANA AMARA GIRARDI FACHIN - J. 24.05.2018).IV. O exame do caderno processual e respeitável sentença prolatada apontam a adequação da prestação jurisdicional ao preceito insculpido no art. 93, inciso IX, da Magna Carta, bem como, ao princípio do livre convencimento motivado, previsto no art. 371 do Código de Processo Civil.V. A teoria da perda de uma chance não se presta a reparar danos fantasiosos, não servindo ao acolhimento de meras expectativas, que pertencem tão somente ao campo do íntimo desejo, cuja indenização é vedada pelo ordenamento jurídico, mas sim um dano concreto (perda de probabilidade). A indenização será devida, quando constatada a privação real e séria de chances, quando detectado que, sem a conduta do réu, a vítima teria obtido o resultado desejado. ( REsp n. 1.540.153/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 6/6/2018.).APELAÇÕES CONHECIDAS E NÃO PROVIDAS

(TJPR - 17ª C.Cível - 0000222-79.2014.8.16.0058 - Campo Mourão - Rel.: DESEMBARGADOR FABIO ANDRE SANTOS MUNIZ - J. 04.07.2022)



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13 Comentários

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Defendo esta tese e entendo que deva ser bem observada pelos magistrados, notadamente quando se tem diversas notícias confirmando que o erro médico é uma das maiores causas de morte neste país.

Tenho uma ação judicial onde um médico solicitou exames de ultrassom, e mesmo identificando uma determinada situação em 2 locais do mesmo membro, apenas procedeu ao ato cirúrgico em um deles. Vale salientar que não havia nenhuma ressalva médica para não realização da cirurgia em ambos locais, e o exame solicitado foi para justamente localizar o "problema", que quando se viu, eram 2.

Evidente que o "problema" deixado, traz inconveniências e dor a minha cliente.

Logo, fundamentei nessa tese, pois restou evidente a perda da chance, que para mim, se encaixa com a fundamentação informada neste ótimo artigo. Agora é aguardar o deslinde processual e ver se será acatado pelo magistrado.

Parabéns. continuar lendo

Obrigado, Ferrarezi!

Espero que o magistrado acate os seus argumentos. :) continuar lendo

Sua cliente perdeu a chance de operar o segundo local? Ou pode operar a qualquer momento esse segundo local? O médico deixou de operar porque chances já não havia de ser operado já naquele primeiro momento? Quem faz a "ressalva médica" é o proprio médico, dentro de sua autonomia técnica. A única obrigação do médico é explicar porque não operou, não há obrigação de operar. continuar lendo

Excelente texto, excelentes exemplos, didático, o desafio é ser aceito pelos juízes. Houve perda de uma oportunidade enorme de ser feita justiça de verdade com o jornalista Rubens Valente que escreveu o livro Operação Banqueiro, porém, foi condenado, como o foi no STF estão recorrendo a instâncias internacionais. continuar lendo

Muito obrigado, Shimizu! continuar lendo

O artigo suscita uma grande reflexão sobre a extensão da responsabilidade civil do médico. Conquanto substanciosos os argumentos, entendo que a natureza do contrato de prestação de serviços – que encerra uma obrigação de meio, mas não de resultado – limita a responsabilidade do profissional aos danos diretos causados por imperícia. Danos indiretos, como a suposição de uma vida sadia se venturoso o tratamento, não devem ser contemplados pela relação de causalidade entre a conduta médica e o resultado naturalístico inexitoso. O reconhecimento da teoria da "perda de uma chance" transmuda a obrigação de meio para de resultado. Indevidamente, convenhamos.
Imaginem um paciente oncológico que contraiu doença por tabagismo. O médico, por escolha técnica, não aplica determinado medicamento e o estado de saúde do paciente se agrava. A culpa pelo agravamento é exclusivamente imputável ao médico ou compartilhada pelo paciente, que ao longo dos anos se expôs ao perigo de contrair a doença pelo hábito de fumar?
Na obra Curso de Direito Civil, vol 4, Responsabilidade Civil, de Carlos Roberto Gonçalves, vemos essa limitação da responsabilidade do médico apenas ao resultado direto de sua intervenção imperita e a possibilidade de se lhe impor a obrigação de indenizar também apenas em virtude do resultado.
Outros desdobramentos causais, hipotéticos e incertos, não devem ser atribuídos ao profissional da medicina.
Explica Savatier (Traité de la responsabilité civile en droit français, n. 113, p. 147.) que a responsabilidade contratual pode ou não ser presumida, conforme se tenha o devedor comprometido a um resultado determinado ou a simplesmente conduzir-se de certa forma. É o que sucede na responsabilidade do médico, que não se compromete a curar, mas a proceder de acordo com as regras e os métodos da profissão.
Portanto, para o cliente é limitada a vantagem da concepção contratual da responsabilidade médica, porque o fato de não obter a cura do doente não importa reconhecer que o médico foi inadimplente. Isto porque a obrigação que tais profissionais assumem é uma obrigação de “meio” e não de “resultado”. O objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência (Aguiar Dias, Da responsabilidade, cit., p. 297).
Comprometem-se os médicos a tratar o cliente com zelo, utilizando-se dos recursos adequados, não se obrigando, contudo, a curar o doente. Serão, pois, civilmente responsabilizados somente quando ficar provada qualquer modalidade de culpa: imprudência, negligência ou imperícia. (Gonçalves, Carlos Roberto, Curso de direito Civil, Responsabilidade Civil, vol. 4, p. 553). continuar lendo

Ótimos apontamentos, Silva! Concordo com os seu argumentos. De fato, a prestação médica é obrigação de meio, assim como o do advogado e outras profissões. Pensando nessa linha de raciocínio, é inegável que a perda de uma chance seja instrumento inadequado para aplicar ao caso em comento. Isto porque, a obrigação é de meio.

Na nota de rodapé deste texto, eu mencionei uma decisão do STJ em que discursava sobre a difícil aplicação desta teoria na seara médica, já que existem meandros específicos para cada caso concreto. É aí que está a questão: a perda de uma chance não é uma regra ou algo que deva ser aplicado como certeza absoluta de que será provido nos tribunais, tanto que a maioria das decisões jurisprudenciais do TJPR e TJMG indeferem a continuidade do processo com esta via da responsabilidade civil, isto é, não aceitam essa teoria.

Desse modo, a perda de uma chance é aplicada em último caso e quando houve a defraudação da chance e não quando houve o erro médico. Perceba que isso é muito complexo, até para os próprios operadores do Direito!

Do mesmo modo que a responsabilidade civil pela confiança (3º fundamento - Dritte Spur) é utilizada subsidiariamente quando a responsabilidade aquiliana (ou delitual) e a contratual (ou obrigacional) não conseguem resolver o problema do caso concreto, a perda de uma chance também deve ser utilizada em último caso. Além disso, deve ter substrato suficiente para provar isso, sob pena de ser considerado 'ato fantasioso' (deve cumprir requisitos à risca). continuar lendo

Escrevo isso porque a perda de uma chance só é cabível analisando cada caso concreto. Não é possível inseri-la em todo caso. O exemplo que mencionei no texto foi de um caso real dentro de uma jurisprudência (que também está nas notas de rodapé), foi a única decisão que consegui achar que o magistrado aceitou a perda de uma chance.

Assim, podemos ver que essa via de responsabilidade é extremamente complexa. O que eu trouxe no texto foi apenas algo informativo para termos, ao mínimo, uma noção sobre o que trata essa responsabilidade da perda de uma chance dentro do erro médico. Aliás, como já mencionado no texto, ela só é aplicada nesses caso quando há a possibilidade de sobrevivência, que não foi usufruída pela interrupção de uma conduta (é o que escreve Sérgio Cavalieri Filho).

O alvo é essa possibilidade e não a conduta (a conduta não é a discussão dentro dessa teoria). É por isso que essa teoria faz dela uma exceção e alvo de muita subjetividade quando olhada sem uma análise de um caso concreto como parâmetro para dosar a viabilidade da "chance" de tal modo que ela tenha relevância ao mundo jurídico. Em outras palavras, a perda de uma chance não é aceita em todas as circunstâncias e nem deve ser usada 'A torto e a direito'.

Neste texto, repito, houve o uso dessa teoria na seara médica por meio da exceção e não por meio da regra. A regra é que a perda de uma chance não é cabível, mas como sabemos dentro do Direito, a maioria das regras possuem exceções. É nessa exceção que a perda de uma chance foi utilizada, É nessa exceção que o doutrinador Sérgio Cavalieri Filho escreve sobre a possiblidade da perda de uma chance por erro médico. Esta é a única possiblidade e que deve, repito, cumprir requisitos dentro do nexo causal. Não é utilizá-la como argumento solto ou forçado, mas sim com amplo repertório probatório que se mostra apenas nas peculiaridades de cada caso concreto.

Essa foi apenas uma consideração ao texto. Cuidado ao confundirem a perda de uma chance com a regra geral da responsabilidade civil. A perda de uma chance deve cumprir as requisitos da regra geral e cumprir com requisitos específicos que ela possui. :) continuar lendo

Não conhecia esta teoria, parabéns pelo artigo! Entendi bem a questão do direito médico. continuar lendo

Obrigado, Felicia :) ! continuar lendo